民法第７７２条改正案　その１

「前回」こういう改正案を考えてみたのですが、ちょっとまずいことに気がつきました。

第７７２条

１　妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。

２　婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は夫の死亡の日から三百日以内に産まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。

３　離婚により婚姻が解消され（若しくは取り消され）た後、妻が再婚した場合、その解消（若しくは取り消し）のから三百日以内に産まれた子は、再婚後の夫の子と推定する。

４　第３項の規定による推定がなされる場合は、第１項は適用しない。

これだと、離婚する前に夫以外の男性の子を懐胎し、その男性と再婚しないうちに出産した場合で、しかも、離婚から出産までの期間が短いと、第１項の規定でその子は前夫の子と推定されることになります。

これを防ごうとすると、第１項に手を付けなければなりません。

第７７２条

１　妻が婚姻中に懐胎した子は、離婚後生まれた場合を除き、夫の子と推定する。

こうでしょうか。すると第１項と第３項の推定の調整の必要がなくなります。そこで、第４項は不要になります。

第７７２条

１　妻が婚姻中に懐胎した子は、離婚後生まれた場合を除き、夫の子と推定する。

２　婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は夫の死亡の日から三百日以内に産まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。

３　離婚により婚姻が解消され（若しくは取り消され）た後、妻が再婚した場合、その解消（若しくは取り消し）の日から三百日以内に産まれた子は、再婚後の夫の子と推定する。

さて、この案で検討してみます。現在の条文と比較してみます。現在の条文はこうです。

第７７２条

１　妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。

２　婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取り消しの日から三百日以内に産まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。

まず、第７７２条の目的である子にともかくも父親を与えるという目的を達成できるかどうか問題です。

現在の条文との差は、離婚後３００日以内に子が生まれ、生まれるまでに母親が再婚していないときには、この子は前夫の子とは推定されないことです。また、他の男性の子と推定されるわけでもありません。

これによって、生まれた直後は、母親の非嫡出子となりますが、その後、母親が再婚して、再婚相手がこの子を自分の子と認知すれば、母と再婚相手の嫡出子となります。前夫との間で何か事前に手続きをとる必要はありません。

しかし、問題は、予定していた再婚ができなかったとき、あるいは再婚相手が認知を拒んだときです。この場合、推定がないので、子の側から前夫、あるいは再婚を予定していた男性、又は、その他の男性に認知、あるいは親子関係存在を求めていかなければなりません。

再婚できないケースとしては、男女間で結婚の合意ができなかったとき、母親がお産の時に死んだ場合、逆に男性が事故などで死んだ場合、男性が重婚になってしまう場合などが考えられます。同じように、認知を拒む場合も様々な理由が考えられます。

一つの問題は、子にこのようなリスクを冒させてでも、母親に前夫との接触を回避できるようにすべきかどうかです。また、一時前夫の戸籍にはいるのを避けるために、このようなリスクを冒させるべきかどうかです。

このような制度の選択は、母親がするのではなく、国、国民がすることです。制度を作ってしまえば、母親には選択の余地はないのですから。

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