「
民法第７７２条 真実は高くつく」で書いた
民法第７７２条（
http://law.e-gov.go.jp/htmldata/M31/M31HO009.html#1004000000003000000001000000000000000000000000000000000000000000000000000000000）を巡る問題がいかに難しいか、少し説明を付け加えておきます。
１ まず、条文の説明です。
民法第７７２条
１ 妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
２ 婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取り消しの日から三百日以内に産まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。
「推定する」ということに意味ですが、決定ではありません。では、どういうことか？こういうことです。
こういう風に推定したことは事実ではない可能性があります。でも真実が何であるか、よく分かりませんし、決めておかないといろいろ困る人がいるので、とりあえず、ういうことだとしておきます。もし、これが事実ではないと主張したいなら、しかるべき手続きをとって、それが事実ではないことを証明してください。証明できたら修正しますよ。
第７７２条の場合には、法律上の父親がいないと子供が困るので、とりあえず推定をするわけです。ただ、これが事実でなければ、この推定によって法律上父親とされた前夫の側からは「嫡出否認」の訴えを起こせますし、子の側（
法定代理人である母も含みます）からは「実親子関係の存否」の訴えを起こせます。この訴えが「しかるべき手続き」に当たるわけです。
私は、法体系としてはきちんと整っていると考えていいと思っています。問題は、子（母親）の側からする訴えに前夫が協力を得にくい、あるいは前夫が協力しても負担が大きい。そもそも訴訟がいやだ、前夫と接触を持ちたくないといった、母親、前夫の事情があることです。特に、母親が再婚していて、子の本当の父親が現在の夫である場合がクローズアップされています。
２ 簡単な解決方法がない理由
母親が再婚していて、子の本当の父親が現在の夫である場合だけを考えればいいのなら、話は簡単です。第２項を削除すればいいのですから。しかし、「じゃあ、そうすれば・・・」とは言えない事情があります。
少し考えてみましょう。次の表をご覧になって下さい。
真実の父親と懐胎時期| 本当の父親 | 前夫との婚姻中 | 婚姻の解消・取り消し後 |
|---|
| 前夫 | ◎ | ○ |
| 現在の夫 | × | △ |
| 第三の男 | × | ▲ |
水色の◎の部分は第２項が極めて有効に働いている部分です（注）。もし、第２項がなく第１項だけですと、子には真実の父である前夫の子とは推定されないおそれがあります。夫が死んだ場合も婚姻が解消される（だから妻は再婚してもいい。）ということに注意が必要です。第２項がないと、夫が死んだ後、妻がその夫の子を産むとその子は今は亡き夫の子とされない可能性が出てきてしまいます。これはまずいでしょう。したがって、第２項をなくしてしまうのは考えものです。その意味では、前回提案した３００日を２８０日にするのにも問題がないわけではありません。
（注）「極めて有効に」というのは、元々、第７７２条は、子に法律上の父親を与えるという点では有効だからです。これに加えて真実の父親を法律上の父親とし、さらに嫡出である子を嫡出と扱うことになるからです。なお、水色の○の部分は、真実の父親を法律上の父親とする点では同じですが、嫡出でない子を嫡出と扱うことになります。
３ 部分的解決策
するとどうすればいいか。一つの方法がありそうな気がします。
婚姻の解消・取り消し後、女性が妊娠検査を受け、妊娠していないことを証明し、それを役所に登録しておく。そして、その場合に限り、第２項の推定をしないと決めることです。
確実な検査方法があることが前提ですが、これであれば、前夫との接触、前夫の協力は必要ありませんし、負担を掛けることもありません。女性の側だけで問題を処理できます。また、夫の死後子を産む女性は何もしなくていいので、問題はありません。
表の黄色の部分については有効な解決策だと思います。ただ、妊娠していることを証明するのは容易ですが、妊娠していないことを証明するのは、かなり困難な気がします。
この他、婚姻の解消の理由によって規定を変えるとか、再婚しているかどうかによってまた、規定を変えるという方法もありそうですが、今のところ、アイディアがありません。
４ 感想
バランスのいい制度は作れても、誰にとっても都合のいい制度は作れません。残念ながら。
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